未取得产权证的商品房转让合同能否对抗法院查封

一、案情

2007年3月，姚某在某小区订购商品房一套，支付首付款11.8万元，并在房管部门登记备案。2008年8月22日，姚某因民间借贷被杨某诉至法院，同月27日，法院依杨某申请向姚某和房管部门送达了查封裁定及协助执行通知书，对姚某订购的商品房予以查封。查封过程中，法院未向小区物业管理部门送达查封裁定，也未在该商品房张贴封条及在小区张贴公告。2008年10月16日，经法院主持，姚某与杨某达成分期偿还借款17.2万元及利息的调解协议。2009年2月1日，杨某依据调解书申请强制执行，法院在执行过程中发现姚某已将该商品房转让给叶某，于2008年8月18日收取叶某购房定金1万元， 2008年9月18日签订房产买卖合同、收取其余购房款13.8万元，并以叶某名义与小区物业管理部门办理业主交接手续及领取房门钥匙，姚某在银行的按揭款也转由叶某交纳，之后叶某对该商品房进行装修。2009年2月18日，法院书面通知叶某停止对该商品房的装修添置行为，同日叶某作为案外人向法院提出执行异议。2009年3月叶某即入住该房，2009年8月该商品房办理产权证，登记的所有权人仍为姚某。

二、审判

按照修正后的民事诉讼法第二百零四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》的有关规定，叶某以杨某为被告、姚某为第三人，向法院提起案外人异议之诉，请求确认其对涉案商品房享有财产权利及解除对该商品房的查封行为。2009年11月23日，一审法院经审理后改为该案属于房屋买卖合同纠纷，法院在查封商品房时存在未张贴封条或查封公告及未通知商品房管理人等瑕疵，涉案商品房转让时尚未具备登记条件、财产期待权再行转让法律未明确禁止，叶某受让商品房时支付了合理对价、尽到一定谨慎注意义务、属于善意第三人，据此判决确认叶某对涉案商品房享有财产权利、驳回其他诉讼请求。杨某不服提起上诉，2010年4月2日，二审法院以原审违反法定程序可能影响案件正确判决为由，撤销一审判决发回重审。而后原审法院另行组成合议庭进行审理，经重新审理后法院认为，从争议焦点分析该案案由应变更为物权确认纠纷，认定姚某与叶某的房产买卖合同虽于2008年8月18日成立生效，但根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》“不动产物权的转让应经登记生效”等有关规定，房产买卖合同并未改变涉案商品房的权属，且姚某明知商品房被法院查封仍将房产转让，法院查封虽存在瑕疵，但将查封裁定送达房产管理部门足以起到公示的效力和作用、不影响查封的法律效力，叶某自身未尽交易安全注意义务、不具备物权法意义上的善意第三人要件等事实，拟驳回叶某的诉讼请求。结合本案案情，综合考虑案件如以判决结案势必造成执行难等因素，经法院多番做各方当事人工作，最终叶某与杨某、姚某达成调解协议，在杨某向法院提出解除对涉案房产查封保全申请的基础上，由叶某代姚某垫付杨某欠款13万元，叶某对垫付款享有追偿权，姚某对杨某的其余债务继续履行。

三、评析

案外人异议之诉在审判实践中鲜有出现，因不同法官对案件性质和法律适用等方面认识理解不一致，致使法院在一审时与重新审理时作出完全相反的判断和认定。本案的主要争议焦点有四个方面，一是执行异议之诉案件的案由如何确定；二是姚某与叶某之间签订的预售商品房转让合同是否有效；三是叶某是否属于善意第三人；四是未取得产权证的商品房转让合同能否对抗存在瑕疵的法院查封行为。

1、本案案由如何确定

由于修正后的民事诉讼法与2007年最高人民法院制定的《民事案件案由规定》几乎同时公布，《民事案件案由规定》没有明确规定案外人异议之诉案件的案由。案外人异议是案外人基于对执行标的物享有所有权或其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利而提出的异议，是一种实体上的救济手段，这种实体权利主要有所有权、共有权、用益物权、担保物权等。案外人异议之诉的案由应当以案外人提出异议的权利为基础，根据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案案外人叶某诉求系确认其对涉案商品房享有财产权利和解除对该商品房的查封行为，经法院释明后其要求对涉案商品房享有财产权利的诉讼请求，明确为要求对涉案商品房享有居住使用权。审判实践中，居住使用权是在他人的房屋的所有权上设立的物权，其权利基础是用益物权，一般是基于婚姻关系或家庭关系为特定的自然人的生活需要而设定，且具有无偿性和长期性等特征。本案中叶某对其与姚某之间的房屋买卖行为并无争议，其提出执行异议的实质则是要求对涉案房产享有实体物权，一审时以房屋买卖合同纠纷案由并不能体现本案的法律关系，故法院重新审理后将本案案由确定为物权确认纠纷，能更好地概括诉讼争议所包含的法律关系。

2、姚某与叶某之间的预售商品房转让合同是否有效

本案中叶某与姚某达成购房合意的时间为交付定金时间2008年8月18日，签订正式房产买卖合同的时间是2008年9月18日，取得产权证的时间为2009年8月。而法院对涉案房产的查封时间为2008年8月27日，即在叶某与姚某达成购房合意之后、正式签订买卖合同及房屋办理产权证之前。根据《中华人民共和国合同法》第二十五条“承诺生效时合同成立”，《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”等规定，故可认定叶某与姚某签订的房产买卖合同于2008年9月18日成立生效，该房产买卖合同虽未办理物权登记，但不影响合同效力。但是由于该商品房属于不动产，根据《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条、第六十条等规定，作为不动产物权的房地产的转让，应当办理权属登记。对于未取得产权证的预售商品房再行转让问题，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十六条、《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》（国办发〔2005〕26号）的相关规定，目前我国的法律政策均禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。综上，虽叶某与姚某签订的房产买卖合同有效，但并未改变涉案商品房的权属，且该商品房的房屋所有权仍登记在姚某名下。由此，叶某并未取得该商品房的所有权，与姚某之间又不存在婚姻、租赁等情形，其主张对该商品房享有合法的居住使用权无法定依据。至于叶某因此所造成的有关损失，可依债权另行向姚某主张。

3、叶某是否属善意第三人

《中华人民共和国物权法》第一百零六条对善意取得作了规定，即“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。对照上述规定，本案中叶某不具备善意第三人要件。首先，叶某自身未尽到交易安全注意义务，本案中叶某签订购房合同前已对姚某欠债情况十分清楚，且在交付定金时曾去房管部门询问过涉案房产有无被采取强制措施，在事隔一个月后签订房屋买卖合同及其他购房款时却没有再次询查，其对自身损失的扩大存在明显过失；其次，转让的不动产要求已经登记，本案中叶某受让涉案商品房的产权仍登记在姚某名下，所以叶某并未具备物权法意义上的善意取得的各个要件；再次，法院查封涉案商品房时，叶某仅支付定金1万元，并未支付全部房价款，也未实际占有和居住使用。因此，在本案中叶某不属于物权法意义上的善意第三人，法院查封虽有瑕疵，但并不影响查封的效力。

4、未取得产权证的商品房转让合同能否对抗法院查封

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，“下列房地产，不得转让：（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者其他形式限制房地产权利的；（六）未依法登记领取权属证书的”。本案中法院依杨某的申请，依法对姚某所有的商品房进行查封，法院查封该商品房时，该商品房已在房产管理部门登记备案，虽然未张贴封条或公告，但已将查封的协助执行通知书送达房产管理部门，房产管理部门本身就是一个公示部门，已起到公示的效力和作用，故不影响查封的法律效力。姚某明知商品房被法院查封后仍将房屋转让给叶某，主观上存在明显故意，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款的规定，“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”，故姚某将未取得产权证的房屋进行转让，违反了国家相关法律政策，既不能对抗申请执行人，更不能对抗法院查封。

（庆元县人民法院  叶爱英）