论文提要：在我国不断加快新农村建设、加快山区经济发展的步伐之下，现行法律禁止农村宅基地使用权流转的规定与现实中农村宅基地使用权私自流转以及城乡贫富差距之间已存在巨大的矛盾。实际上，农村土地流转的自由，是农村、山区集体建设用地的流转问题，也是山区经济发展的特色与命脉。本文从允许农村宅基地使用权流转的角度进行分析，结合城乡建设用地规划的政策，兼顾国家耕地复垦和耕地保护补偿制度，探讨山区稳定发展与山区土地政策的重大关系。在此基础上，完善关于农民房屋转让的规定，允许集体、房屋所有人共同对房屋部分和土地部分作出处分，包括向城市人出卖房屋和宅基地，由集体、房屋所有权人按比例取得建设用地的出让价值和房屋出售的价值，以保障农村建设用地平稳持续流转，根本上解决山区闲置土地的有效利用问题，实现农村土地流转的公平正义，最大限度加快山区的整体发展和维系贫困落后地区序的安宁与稳定。

浙江省丽水市庆元县素有“九山半水半分田”之称，可利用土地十分稀少。全县包含三、四百个自然村，村级标准各不相同，村庄布局十分散乱，且多以分散式或独立式为主，山区土地的集约利用程度非常低，严重制约了当地的经济收入和社会稳定发展。随着农村工业化、农业产业化和城镇化进程地不断加快，农村人口大量向城市迁移，但是迁移农民所占有的农村宅基地或者是集体土地份额依旧保留，以致农村土地大量闲置，有限的土地资源利用率进一步降低。如何盘活“土地”这个转盘，是山区稳定发展的关键。庆元县地处山区，不同于平原、盆地、沿海地区，其可利用土地面积极为有限，但是其所管辖的土地面积却是十分广泛，农村、山区土地利用潜力巨大，若是能够推动农村土地宅基地或是集体建设用地的置换和入市流转交易，将会大大加快山区的稳定发展。也就是说，将置换或腾空的农村宅基地或者较为平坦的山地复垦为耕地，以换取相应的建设用地指标，盘活偏远地区或者零散的建设用地贮存量。开展偏远、传统耕作方式的农村土地整理工作，整合闲置土地，统筹人口稀少的自然村落，在建立整套土地流转制度的前提下，允许农民和集体享有农村土地转让、出租、抵押等收益，以更好释放土地的利用价值，缓解庆元县本土经济发展过程中土地瓶颈的制约程度。同时有利于扩大农村消费需求，促进农民非农就业，改善居住环境，优化城乡空间布局，使农民与集体直接参与工业化、城镇化进程，分享土地流转过程中所带来的增值收益，增加农民实际收入，壮大集体经济实力，推动山区经济的特色发展，为打造“中国生态第一县”打下稳定的基础。

实际上盘活山区“土地”关键在于宅基地使用权是否可以自由流转，而宅基地使用权是否可以自由流转，关键在于农村集体建设用地是否可以自由流转，解决源头才能真正解决问题。

一、宅基地使用权流转之基本问题探析

（一）宅基地的性质

主张宅基地流转的观点认为，宅基地是物权法明确规定的用益物权，《中华人民共和国物权法》第一百一十七条规定：用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。宅基地权利人作为物权人应当有权流转宅基地以取得相应的收益。对此，笔者认为，宅基地使用权是集体成员设定于集体土地所有权上的一种用益物权，用益物权所具有的使用、收益功能并不需要同时具备。因为作为一种他物权，宅基地使用权是设定在他人所有权上的负担，其权利内容，是对所有权的限制，因此，他物权的内容必须由法律规定。法律规定他物权的内容，是在他物权设定的特定目的范围内赋予他物权人的权能。所有权为自物权、完全物权，是所有人对物的全面支配的权利。而他物权是限制物权，是为了一定的目的而可以支配的权利。在集体所有的土地上为集体成员设定宅基使用权的目的，就是让本集体成员能够本集体土地上建造属于自己的家园，满足住有所居的基本生活要求。因此，宅基地使用权的权利本质就是集体成员住有所居的占有使用，而不是扩大权益上的出卖、收益权能。农民对土地本身的使用就是利益。用益物权是利用土地本身的效用即使用价值的一种权利，即农民对宅基地拥有占有、使用权能足以实现其生活居住目的。因此，认为宅基地使用权是用益物权就推定其应当具有收益权、应当允许其流转明显是一种毫无逻辑的推定。如果一项权利，立法上允许其可流转，即使该项权利没有收益权能依旧是可以流转的。(2)因此，是否允许宅基地流转不在于其使用权是否具有有收益权能。农民宅基地使用权不能自由流转，特别是不得流转给集体以外的人、城市市民，这是由其设定目的的特定性即立法规范所决定的。其享有主体一般只能是本集体成员，而不是任何人都可以享有。

（二）农民和市民房屋所有权的平等性问题

许多人质疑，在所有权平等的情况下，为什么还要区分农村房屋和城市房屋呢？城市的房屋可以自由转让，为什么农民的房屋就不能自由出卖呢？对此，笔者认为，所有权具有平等性。所有权作为私权，其法律地位应当无差别给予保护的物权属性。市民的房屋所有权受法律保护，农民的房屋所有权同样受法律保护。这并不意味着两种所有权之间的保护条件是一致的。权利和义务的关系，是一致的，不可分割的。没有义务，权利便不再存在；没有权利，便没有义务存在的必要。作为法律所规定的权利的实现，离不开义务的履行。市民享有所有权的房屋有的是经济适用房、有的是商品房，因为在购买时所履行的义务各不相同，故而其处置所享有的权利也是不一样的。商品房是所有人通过市场竞争购买的，其所支付的房价款中含包含了购买房屋所占地国有建设用地使用权的价值，也就是说，其房屋赖以建立的土地使用权是作为商品购买的，完全是其私人的财产，而且对这样的财产取得权利没有身份的限制，故而商品房所有人支付了其所购买的房屋以及土地的价款，理所应当享受其所带来的“无限制”的使用、收益、处分等权利。但农民房屋所有权赖以建立的宅基地使用权是在集体公有的土地上设定的，是按照公有制的福利分配原则分配给集体成员的，取得宅基地的前提是，取得人必须是集体成员，农民只是因为其集体成员的身份而无偿取得了宅基地，在这个过程中宅基地所有人并未尽支付“购买”宅基地费用的义务，宅基地使用权人可对宅基地享有该项用益物权上的所有权利,但同时必须负有对等的所有义务,包括禁止向集体成员以外的人转让宅基地、禁止随意扩大宅基地的使用范围、禁止无理由拒交回宅基地等义务。因此，就产生了农民房屋与城市房屋所有权的差异，一个可以流转，一个流转范围受到限制；一个是真正意义上的权利，一个是带有限制的权利。因此，若农民房屋所有权要与市民房屋所有权平等，则违反了公平和效率的基本原则,缺乏权利与义务的系统根基。

（三）是否应允许农民向市民出售房屋的问题

大量农民进城后，是否有意向卖掉老家的宅基地和房子由其自己决定的，法律上并不禁止其出卖行为，但是在出卖对象上作了限制规定，即农民要出卖自家的宅基地和房屋，只能卖给其所在集体组织的内部人员，不能出卖给城市市民等非集体组织成员。而实际上，快速壮大的“城市体”已经不能容纳所有向它“奔赴”的人群，这些人群要生存下去，就必须找到一个“安生立命”之处，城市人边缘地带、城乡结合部往往成为他们最佳的选择地带。对此，主张允许农民向城市人卖房的学者认为，禁止农民向城市人卖房，使农民的房屋财产价值不能实现，侵害农民权益。笔者认为，城市人之所以城市人边缘地带、城乡结合部等农村地带买房，主要是因为这些地理位置的房屋价格远比城市房价来得低。这些农民房屋的价格之所以低，根本上还是因为其所占用的宅基地是作为集体成员无偿取得的，并未支付过相应的土地取得价款，这与部分单位的向内部员工出售福利房，但对单位人员出售房屋有限制的道理是一样的。故而，为保障权利义务的一致性与平等性，对农民出卖房屋作出限制是符合法理规范的。设想一下，如果允许农民直接向城市人出售房屋，农民将利用身份无偿取得的宅基地以城市房屋的价格出卖，这显然有失公平，在权利与义务上亦是偏差太大。宅基地使用权是农村集体经济组织的成员依法享有的在农民集体所有的土地上建造个人住宅的权利，它是一种特殊性的他物权，其主体是特定的、取得方式是无偿的、所有期间是永久的。如果允许农民直接将宅基地出售给非集体成员或组织，宅基地的所有权也就与原集体永久脱离了，其特定的主体身份也就随之消失了。即使城市人成功购买了农村房屋且到了农村生活，但因为其非集体组织成员，其也就不可能拥有宅基地使用权，这与其他集体成员必然会产生所有人与非所有者的矛盾。

二、集体建设用地流转制度合理性剖析

（一）入市的必要性和可行性

按照《土地管理法》第43 条的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。即土地征收是国有土地面积增长的主要因素，但是我国现有法律、法规又明确规定只有是公共利益目的才能成为国家征收集体土地的理由。而实际上，因公共利益目的以外的因素所增加的建设用地该如何从立法上和实务中进行操作，是目前迫切需要解决的问题。在此基础之上，若集体所有的土地可以转为建设用地直接进入建设用地市场，那么问题便迎刃而解了。集体建设用地的直接入市就是在符合规划和建设用地指标控制的条件下，把本来由国家征收为国有土地再出让给建设用地人的土地直接由集体出让，省去国家征收这个环节。2001 年以后，许多地方就已经开始了集体建设用地使用权流转的试点。有多个省颁布了关于集体建设用地使用权流转的办法。特别是在新农村建设中，集体建设用地使用权的流转，增加了农村集体和农民的收入，盘活了集体土地资产，为发展农村经济，推进农村工业化、农业产业化和城镇化发挥了重要作用。例如：广东为全国第一个在全省范围内推行集体建设用地使用权流转的省份。2005年5月，(6)广东省政府以政府令形式颁发了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，作为“农民的资产”的农村集体土地将与国有土地一样，按“同地、同价、同权”的原则，纳入统一的土地市场。这项涉及农村经济体制和农民切身利益的改革，大大减轻对新增建设用地需求的压力，推进农村工业化、农业产业化和城镇化进程。2003年，江苏省决定在海门市开展集体建设用地使用制度改革试点工作。海门市政府根据限定土地用途、控制流转总量、合理分配收益等原则，先后制定下发《集体建设用地使用权流转试点工作实施方案》、《集体建设用地使用权流转管理办法》(试行)/《集体土地流转收益管理办法》(试行)、《集体建设用地登记办法》等文件，明确了集体建设用地使用权有偿出让、转让、租赁、作价入股、抵押和集体建设用地置换的具体程序和要求，确保经营性集体建设用地使用权规范有序地流转(7)。从各地农村建设用地使用权流转（试点）的实施情况以及取得阶段性成效来看，允许集体建设用地入市具有可行性(8)。只有允许集体建设用地直接入市，才能尽可能地减少政府的土地征收行为，遏制征收权的滥用，使政府征收仅限于公共利益目的，公共利益目的以外的新增建设用地应由集体建设用地直接入市解决(9)。

（二）入市的合法性

允许集体建设用地入市流转只是解决了合法性的前提，不能简单地说允许入市就代表流转合法，这两者之间并没有必然的推定关系。集体建设用地入市流转合法性的关键是集体建设用地“诞生”合法，要解决的是建立一种法律事实使集体土地“合法变为”集体建设用地。但是若采取所有权自由处分的方式放开集体建设用地市场，由于农民用地与建设用地之间存在巨大的价值差异，利益空间十分庞大，将会导致农民“变卖”大量农业土地。因此，在这个问题上决不可实行所谓的的所有权自由。我们国家实行严格的耕地保护政策，2009年国土资源部提出“保经济增长、保耕地红线”行动，坚持实行最严格的耕地保护制度，18亿亩耕地红线不能碰。也就是说国家对“农地”转“非农地”是有严格的控制条件的。这也是国家宏观经济调控的重要手段之一。各地方政府应因地制宜制定严格的土地利用总体规划、年度利用计划以及土地用途变更审批制度。政府机关和任何单位、个人违反上述规划及制度将承担相应的法律责任。一个农民集体要增加本集体内的建设用地，应符合上述土地用地规划和年度利用计划，提出相应的申请，报相关部门审批，由各地方政府机关批准，才能进入“农地”转“非农地”。目前，各地农村集体建设用地用途主要限于农民的宅基地、公益性公共设施用地和农村经营性用地。如果集体建设用地入市仅将现有的集体建设用地入市，那根本无法达到入市的目的。一方面现存建设用地量十分有限，另一方面其用途均为农村和农民生活、生产之必须，无法企及公共利益目的以外的渠道和用途。因此，集体必须增加集体建设用地的保有量。

在严格限制集体建设用地入市和用于商品房开发的情况下，违法占用集体土地的情况已比较严重，一旦允许集体建设用地使用权入市，在利益的驱使下，可能诱发村民大肆“圈地”、“先占”等违法行为。因此，简单地允许集体建设用地入市，土地违法的问题会更加严峻，土地管理部门以及相关规划审批部门在源头上就应该及时控制管理，采取严格的控制措施，保持平稳有序的流转进程。一旦管理上失控，就会导致土地交易市场的全盘混乱，土地违法事件激增，危则触碰国家耕地红线，危害国家粮食安全。

（三）入市的公平性

集体所有权是指一个集体内部所有成员共同拥有某项资产，每个人的权利都是平等和相同的，不经全体同意，个人无法决定财产的使用和转让，集体所有是公有制的重要组成部分。集体所有权主体以村民小组（生产队）、村民委员会或者是社区的方式分布在全国各地。集体土地具有专属性和地域性，因此，不同地域土地价值、利用方式、产生效益均不相同。在允许集体建设用地使用权入市的情况下，各集体必然希望将其所有的农用土地转为建设用地。实际情况下，不可能所有的农村用地都有机会转变成为建设用地。因而，转变为建设用地的农地所在集体会获得丰厚的土地收入，而未被转变为建设用地的农地所在集体，其所拥有的土地依旧只能用于宅基地、公益性基础设施建设等用途，集体土地收益远不及其他集体。导致同一地域范围内，在相同入市条件下，不同农村集体之间收益上存在巨大差距，这显然并不公平。这在法律上会产生一个问题: 同一地域范围内，为什么允许A集体的土地作为建设用地入市而不允许B集体的土地作为建设用地入市呢? 这是否有违市场的公平性？这就相当于一些学者对国家所有权与集体所有权之间的质疑：为什么国有土地能够进入建设用地市场而不允许集体所有的土地进入建设用地市场呢？实际上，我们都知道即使允许了建设用地使用权入市，即使需要增加建设用地的保有量，那也不可能将所有集体的农业用地转变为建设用地，之所以没有将一些集体的农业用地转变为建设用地，是因为我们的18亿亩耕地红线，是为了保障国家粮食安全的公共利益，牺牲了这部分集体的土地的利益，导致集体之间存在了利益之差。因此，为缩小集体与集体之间的利益差，平衡各集体之间的利益，在推行建设用地使用权入市的进程中，应严格执行国家耕地保护补偿制度，由国家给予“牺牲了的集体”一定的经济补偿，在一些地方已经开始了这方面的实践。在允许集体建设用地入市的情况下，应当同时实行耕地保护补偿制度，具体的补偿标准应当根据各地自身实际发展情况进行制定，且所制定的补偿标准应当是灵活可控，可及时根据地方经济发展情况进行调整。否则，就无法保障建设用地使用权入市的有序进行，还有可能偏离地方政府土地利用总体规划及年度土地利用规划，无法保证18亿亩耕地的红线。

三、农民出售农村房屋的制度建构

现行法律对农民出卖房屋和宅基地转让作了限制规定，只能出卖给本集体需要申请宅基地并符合条件的集体成员。但类似偏远山区的“空心村”，所有集体成员都已经外出打工，村民想要出卖房屋但实际上已经没有了需要购买的本集体成员，这时，我们就应当建立宅基地收回制度，由集体委托有评估资质的评估机构对空置、放弃、废弃的房屋价值进行专业的评估与登记，后参考评估价值由集体给予相应的价款（这里集体所需的款项可与农村金融机构进行合作，2012年浙江丽水已成农村金融改革试点城市，这也是一个契机，这里不多做展开），并收回这些宅基地。集体收回这些宅基地后，应对其进行整理与分类，一部分作为本集体宅基地的备用土地资源，可在日后本集体出现新增人员之后进行分配，一部分土地性质良好，重新开荒后适宜耕种的，可开荒为耕地，并获得复耕补偿奖励金和耕地保护补偿金，剩下的部分，可作为集体建设用地。在实施宅基地收回制度时，应综合考虑收回宅基地的性质、位置、空置年限、所有权人意愿等因素，地方政府或集体组织不得“以众欺弱、强行画押”等方式收回集体成员宅基地，任何条件下，都应考虑房屋所有权人的意愿，只有在农民自愿交回，或者宅基地废弃使用10 年（因地制宜）以上等情况下才能启动收回程序。在收回程序的过程中也要及时倾听其他集体成员的意见与建议，采取严格的民主议决和批准程序。

四、从宅基地流转到集体建设用地流转的制度构想

宅基地作为集体建设用地的一种，要解决其自由流转的问题，其根本上还是要解决集体建设用地的流转问题，宅基地收回制度、复耕补偿奖励金制度以及耕地保护补偿制度作为流转的配套制度，同样也适用于集体建设用地的流转过程。但是山区土地的入市流转相比较城镇土地更为复杂与繁琐，其流转的收益分配涉及集体和农民等多方的利益，必须要充分考虑各方的利益平衡问题。

农民是集体建设用地的实际享用者，在农村集体建设用地流转的各环节中应当享有最终受益者的地位和权利。从各试点的相关结果来看，农民在集体建设用地流转中参与收益分配特别是土地增值收益部分的分配权利逐渐得到充分保护。如浙江省湖州市在实践中明确指出集体建设用地使用收益主要用于对原承包农户的补偿、土地资源的保护开发、基础设施和公益事业建设以及本集体经济组织范围内成员的社会保障(12)。但上述试点对集体建设用地流转收益用途的后期管理缺乏具体的实施措施，使得后期收益难以真正落到实处。对此，笔者大胆构想，各地在建立了集体建设用地使用权入市制度的条件下，应当根据自身地域发展实际情况，设立多个利益分配主题，包括集体、农民甚至地方政府等，允许各方利益分配主体共同对房屋和宅基地的处分作出决定或者辅助，例如，农民向城市人出卖房屋和宅基地，应按照市场价格，由集体取得建设用地使用权( 宅基地) 的出让价值（该市场价值可以参考一个正常自然人在当前市场经济条件下会出具的价格），由房屋所有人取得房屋的市场交换价值，政府在“批准与协助”过程中可充当“帮手”的角色，收取10%（比例可协商或者更具实际情况具体调节）左右的土地增值收益。在集体建设用地入市的情况下，这样处理才符合同地同权、同地同价的原则。集体成员对其房屋享有所有权但房屋之下的宅基地是因其集体成员的身份而无偿取得的，其所享有的宅基地所有权同时要求其负有禁止向非集体组织人员出卖宅基地使用权的义务，这必须遵守和履行。如果允许农民直接将房屋出售给非集体组织人员，集体建设用地的市场价值就会被私人取得，或者低价流失，这显然不符合市场经济发展，也给集体土地所有权的保护带来巨大的风险与挑战。我们不能简单地回答是否允许农民自由转让房屋，是否放开建设用地使用权的流转，对这些问题我们都应当结合建立集体建设用地使用权直接入市制度的逻辑综合考虑。集体建设用地使用权流转进入市场后就不再是福利分配性质的了，就应当按照建设用地的使用标准、价值，实行市场竞价及有序流转，遵守土地市场的管理规则，向房地产市场及土地市场注入富有活力的新生力量，使得房地产及土地市场保持良性的可持续发展。

五、结语

综上所述，山区经济要稳步向前发展，应在现有的法律框架下，以有利于农民得实惠、有利于土地集约化经营、有利于推进新农村建设和城镇化发展为方向，将农村土地流转的主体回归为农民，尊重农民的权利和意愿，综合考虑各方利益分配主体的利益平衡问题。因地制宜，寻找到一条符合自身特色的山区土地、山区林权、山区劳动力等方面的经营道路，促进规模化经营，提高土地利用率。同时建立完善的法律制度，允许农村土地使用权直接入市，完善对农民房屋转让的规定，严格执行农村土地收回制度、复耕补偿奖励金制度、耕地保护补偿制度，严格遵循土地利用总体规划和年度利用计划以及土地用途变更审批制度，结合各地试点实践经验和相关制度研究成果，在规范相关市场的同时，重点保护保护农民的利益。丽水市范围内的山区经济区块还可牢牢抓住农村金融改革试点契机，充分利用农民专业合作社、专业服务公司等新型农村金融主体和市场主体的扶持力量，切实保护土地流转过程中的合法权益。只有这样才能保证农村土地流转制度的良性发展，促进山区地块的繁荣稳定，构建和谐的社会主义城乡一体化。