论文提要：从北京蓝极速网吧案到最近轰动全国的合肥毁容案，从无知轻率的报复行为到蓄意的杀害行为，一起起触目惊心的未成年人犯罪案件，让人们诧异与心寒之余，又不禁为之扼腕叹息。未成年人是祖国的未来，身心方面有其特殊性，如果对未成年人刑事案件采取和其他刑事案件一样的做法，未免让人觉得法律太过于严苛与死板。此次刑事诉讼法修改就注意到了这一点，未成年人刑事案件特别程序是此次修改的一大亮点，体现了法律温情的一面，也是我国刑事司法政策中引进修复性司法理念进程中的一大跨越。修复性司法是从外文中引进的概念，产生于上世纪七十年代世界范围内的司法改革运动，其实在引进之前我国司法实践中就已有其雏形。我国从国家角色的转变和去标签化两方面对修复性司法理论进行了吸收、同化。基于法律的工具性价值、儒家文化底蕴、宽严相济的刑事司法政策和实践基础以及未成年人的特殊性等因素，在我国未成年人刑事案件领域引进修复性司法是有价值的。虽然此次刑事诉讼法的修改，在未成年人刑事案件特别程序中对修复性司法做了大胆引进与尝试，但还存在着如社会被排除在程序之外、对被害人保护力度不足和正当程序等问题。因此需要完善对被害人进行修复的双重修复制度、突出社会力量作用、构建合理合法决策程序、细化程序规则及与公诉程序衔接等方面。目前我国虽然在短期内建立完善的修复性司法制度是不可能的，但可以在条件相对比较成熟的城市进行试点，并逐渐推广，逐步完善。（全文共9700字）

相信2002年那场由几名无知少年轻率的报复行为点燃的大火依旧灼烧着众人的心，最近轰动全国的合肥毁容案却又一次无情的摧毁公众对于未成年人的美好期待。当我们探究案件的具体原因时，大多数人在震惊之余，更多的是痛惜。多数未成年人犯罪动机用成人的眼光看来，甚至可以用可笑来形容，而且未成年人是非常特殊的，不仅在其生理方面，更在于其心理方面。因此不禁有人质疑，传统的刑事司法政策和司法理念在抑制未成年人犯罪以及帮助未成年人重归社会方面真的能起到有效的作用吗？难道除了用惩罚来威慑以外就没有其他更好的途径了吗？答案就是——修复性司法。

一、我国未成年人刑事案件中的修复性司法

（一）未成年人刑事案件中的修复性司法概述

修复性司法是1977年由美国学者巴内特提出的概念，其作为积极性刑事司法的三大支柱之一，被认为是21世纪刑事司法的最新发展方向。对于修复性司法的定义，不同的学者给出了不同的界定，但目前被人们所普遍接受的定义，当属联合国经社理事会在《运用恢复性司法方案于犯罪问题的基本原则》宣言草案中对于修复性司法所作的定义，即指运用恢复性过程或目的实现恢复性结果的任何方案。具体到未成年人刑事犯罪领域，是指在未成年人刑事案件中，通过一系列修复性程序以实现对未成年加害人、受害人以及社区的修复的目的。

修复性司法不同于传统刑事司法，其反对传统的报应主义，为刑事司法提供了一个全新的理念与视角。世界上第一个修复性司法案例发生在1974年的加拿大安大略省。到20世纪90年代，修复性司法已经在数十个国家得到了不同程度的发展和应用，截至20世纪90年代末，欧洲共出现了500多个修复性司法计划，北美的修复性司法计划也达到了300多个，世界范围内的修复性司法则达1000多个。其中，很多国家都将其适用于青少年刑事案件领域，甚至在一些地方，未成年人司法领域的修复性司法实践已经进入刑事司法的主流。在我国，其实在刑事诉讼法修改以前，在未成年人刑事案件领域，修复性司法也已经萌芽，而且该司法理念也引起了我国众多学者的关注，但直到这次刑事诉讼法第二次修改，才正式以法律的形式初步被确定下来。

（二）我国未成年人刑事案件修复性司法适用现状

今年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议对我国刑事诉讼法进行了第二次修改。新增的未成年人刑事案件特别程序被人们认为体现了法律温情的一面，其中对修复性司法理念的吸收更是成为此次刑诉法修改的一大亮点。

具体而言，新增的未成年人刑事案件特别程序中有以下几方面体现了对修复性司法的适用：一是教育为主、惩罚为辅。刑事诉讼法第266条对此规定了“对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”这是针对未成年人刑事案件司法过程的总则性、原则性规定，也是对修复性司法理念的最为直观的表达。二是附条件不起诉制度。根据刑事诉讼法的规定，要满足以下条件方可适用：对象只能是未成年人刑事案件；案件属于刑法分则第四、五、六章规定的犯罪，且可能判处一年以下有期徒刑，符合起诉条件；未成年犯罪嫌疑人有悔罪表现；未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对附条件不起诉决定无异议。该制度重要的法理基础之一就是修复性司法理念，其制度设计也重在对未成年犯罪嫌疑人的“修复”，希望通过附条件不起诉的方式，能让一部分未成年犯罪嫌疑人能较好的重新融入社会。三是犯罪记录封存制度。刑事诉讼法第275条规定，“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存；被封存的犯罪记录，除法律规定的外不得向任何单位和个人提供；依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”将犯罪记录封存，其实源自修复性司法理论的基础之一——标签理论。鉴于未成年人的特殊性，为了帮助他们重新融入社会，成为对社会有用的人，封存未成年犯罪嫌疑人的犯罪记录就显得非常重要。而这也是对未成年犯罪嫌疑人加以“修复”的重要的一个方面。四是不公开审理制度。这其实并不算新增制度，此次修改做了两方面调整。一是将其放置于未成年人刑事案件特别程序中专门加以规定；二是将原来的绝对不公开与相对不公开一律改成绝对不公开，但又增加了除外条件，即经未成年人及其法定代理人同意，未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场。现行规定较原规定，更加注重对未成年人的保护，也是除标签化的一个重要制度。五是被害人申诉、起诉制度。根据刑事诉讼法规定，“人民检察院在做出附条件不起诉决定以前，应当听取被害人的意见，对附条件不起诉的决定，被害人有权向上一级人民检察院提起申诉或者自行提起诉讼”。修复性司法是以被害人为中心的基础上对犯罪所做出的一种反应，其重要的一个方面就是对被害人的修复。规定检察院在做出附条件不起诉决定以前，“应当”而不是“可以”听取被害人的意见，并且赋予被害人可以向上一级检察院申诉以及自行提起诉讼的权利，体现了对被害人的关注，希望在被害人谅解的基础上来实施对加害人的“修复”，其实也是对被害人的另一种形式的修复。

在未成年人刑事案件特别程序中，还有其他一些较细的规定无不体现着对未成年犯罪嫌疑人的“修复”。如规定法院、检察院和公安机关办理未成年人刑事案件应当由熟悉未成年人身心特点的人员承办，并且根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查，这些都是与修复性司法的要求相契合的。

（三）我国对未成年人刑事案件修复性司法的本土化移植

由上可以看出，此次刑事诉讼法虽然引进了修复性司法模式，但并不是死板的照抄照搬，而是对修复性司法进行了本土化的移植。所谓法律移植，是指一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法律的不足。正如孟德斯鸠所说的，“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于了另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。因此，在法律发展过程中，对别国法律的移植不仅要对被移植的法律进行学习、吸收，更重要的是要对被移植的法律进行同化、吸收，即本土化。具体而言，我国在两方面对修复性司法理论进行了吸收、同化：

1．国家角色的转变

按照修复司法的理念，国家应当尽可能少地强制干预，以促进社区司法的发展。扎根于基层和社区的社会机构应当是修复性司法的主持机构，而监督机构应当是社区。而从我国现行规定看来，在我国修复性司法制度中，国家成了主要角色之一，其不仅是修复性司法的主持机构，也是监督机构，社区几乎没有参与到修复性司法的过程当中。之所以做这样的修改，一方面是因为在我国传统的刑事司法中，国家对于犯罪处理过程有垄断的权力，不管是国家还是社会，在观念上都认为控制犯罪的主要责任在于国家——包括对未成年人犯罪的控制，要转变这种观念，将社区推到这个主要位置上，还需要很长的一段路要走；另一方面，修复性司法是对犯罪行为作出的系统性反应，是以恢复原有社会秩序为目的的犯罪矫治实践或计划，它所通过的和解、协商、圆桌会谈等方式以及要社区对未成年犯罪嫌疑人进行监督等的要求都对社区的相关资质、能力提出了很高的要求，而目前国内的社区既没有这方面的实践经验，相关能力也令人怀疑。

2．去标签化

修复性司法虽然强调对未成年犯罪嫌疑人的去标签化，但是从其实施过程来看，还是有很多举措极有可能会给未成年犯罪嫌疑人留下污点，因此即使是纳入修复性司法的相关案件，也同样难以消除对相关未成年人标签化的影响。而我国此次刑事诉讼法的修改，对于纳入未成年人刑事案件修复性司法程序的，在去标签化方面通过附条件不起诉、犯罪记录封存等措施则做的更为彻底。再加上主要的参与主体是国家相关机关以及未成年犯罪嫌疑人、被告人，未成年人被社会贴上不良标签的概率就小很多。

二、我国未成年人刑事案件修复性司法的价值性问题

法律移植既是一项复杂而艰巨的系统工程，亦是一件精致而微妙的工作，任何一点不相适应的因素都有可能改变法律移植的效果。因此要进行法律移植，首先就需要对输入国的移植条件进行分析、论证。目前，在我国未成年人刑事案件领域引进修复性司法是否有价值呢？答案是肯定的，具体理由如下：

（一）法律的工具性价值

法律是统治阶级维护阶级统治的工具，因此法律本身并不是目的，个体以及由个体组成的社会才是最终目的。传统的刑事司法强调犯罪是对法律的违法，是对国家秩序的破坏，加害人常常是被动的接受惩罚的，而这种惩罚对于受害人和社区而言实际上是一种无实际内容的抽象责任。修复性司法则认为犯罪是对受害人和社区的损害，强调的不再是对犯罪的惩罚，而是着眼于未来，强调对受害人、加害人和社区秩序的修复。一方面要求加害人在承认自己罪行的基础上积极采取行动修复损害，包括向加害人赔礼道歉以及进行赔偿，对社区进行补偿、进行社区服务等；另一方面也注重对加害人进行能力培养，包括职业能力、人际交往能力以及思考、判断和解决问题的能力等，要求犯罪人在成为一个富有能力的、有责任心的公民上取得明显的改善。总之，修复性司法的修复理念及修复功能真正契合了法律以人为本的价值追求，在人权入宪以及刑诉法明确规定尊重和保障人权的背景下，应当说修复性司法正是当下法治理念的题中之意。

（二）儒家文化底蕴

儒家思想曾经是中国的正统思想，其很多观点至今仍扎根于国人的思想中，即使在目前的中国社会，儒家文化底蕴还是很深厚的。在儒家思想中，诉讼被视为一种消极社会现象，诉讼的增加被视为道德衰败的标志，而和谐则被认为是一种至上的理想，儒家的理想就是实现“无讼”的社会。在儒家文化的影响下，“劝诉”“息诉”成了中国传统诉讼文化的一部分，其最终目的就是使纠纷双方能相互和解，因而个人间的和睦以及社会的团结才得以恢复到冲突发生前的情况。而这些都为修复性司法的引进提供了文化基础。另外，这与我国构建和谐社会的目标相一致。

（三）宽严相济的刑事司法政策

宽严相济刑事政策是当代中国最为主要的基本刑事政策，其基本含义可概括为“该宽则宽，该严则严，宽严适度，宽严相济”。此次刑事诉讼法的修改，将修复性司法引进到未成年人刑事案件领域，一方面规定对犯罪的未成年人教育为主、惩罚为辅，如果未成年人犯罪符合相关附条件不起诉等的规定，应当宽则宽；但并不意味着对传统刑事司法的否定，而是与其既相互独立又相互衔接，因此另一方面，当未成年人犯罪不符合相关规定时，应当及时运用传统刑事司法程序，即该严则严。

（四）实践基础

正如前述，刑事诉讼法修改以前，修复性司法在我国未成年人刑事案件领域也已产生了萌芽。以某法院为例，以下是笔者统计该院审理的2008至2011年度未成年人犯罪案件的相关数据：

由上表可知，在未成年人刑事案件领域，从2008到2011年度，适用缓刑的比例高达47%，这在成年人犯罪领域是不可能达到的。这其实就是修复性司法的一个萌芽，虽然法律没有明确规定，但是国家以及社会已经认识到了未成年人犯罪的特殊性，因此也予以了修复性的处理，即在公平的基础上，多适用缓刑，以期未成年人能较好回归社会。

（五）未成年人的特殊性

未成年人的特殊性，不仅仅在于未成年人由于其年龄、身心等因素，导致其没有完全的意思和意志能力，影响其相应的刑事责任能力，更在于未成年人属于社会的弱势群体，需要特别保护。在未成年人刑事政策领域，更为强调人道主义与保护主义。而且，正如前表中所体现的，在初中到高中阶段，未成年人犯罪率高达87%，在有些年份甚至高达94%。主要是因为未成年人的身心成长过程常常充满了很多未知因素，未成年人正处于性格以及人生观、价值观的形成阶段，其身心发育也未完全，具有很强的可塑性及可引导性。一旦达到一定的认知水平和文化水平，未成年人的犯罪率就降低很多。所以也应当倡导教育挽救主义，通过一定的矫治修复未成年人的行为与心理偏差，使其能够回到正常的人生轨道。青少年是国家和民族的未来，对于未成年人刑事案件，修复性司法所倡导的面向未来的司法理念，而非纠正过去的报应主义理念，应当说是非常合适的。

综上，我国未成年人刑事案件推行修复性司法有其价值需求，也是修复性司法运用的需求。

三、我国未成年人刑事案件的修复性司法存在的问题

虽然我国此次刑事诉讼法的修改，在未成年人刑事案件特别程序中对修复性司法做了大胆的引进与尝试，但不得不说，还存在着很多问题。

（一）社会被排除在程序之外

在未成年人刑事案件特别程序涉及修复性司法的制度中，国家无一例外的成了司法主体，社区则被排除在外。修复性司法的重要内容之一就是处罚犯罪的场所应当在社区。犯罪行为既然也是对社区的一种损害，那么让社区积极主动的参与到对犯罪的处理过程，让社区也有机会表达自己的意见，将加害人置于社区的教育与监管之下，通过让加害人进行社区服务并参加社区犯罪预防活动等，既可以帮助犯罪人进行改造与矫正并确保了社区的安全，也发挥了社会力量在矫治犯罪中的作用，节约了国家司法资源。当然社会力量的参与并不是说将公权力完全排除在外，国家还是应当在修复性司法过程中进行适当的引导、支持与维护，尽可能减少强制干预。显然，我国这次刑事诉讼法修改虽然引进了修复性司法，但对于国家公权力垄断处理犯罪方面，没有做出任何改变。虽然如前述，要将社会推至这个主要位置上，可能目前还有很多条件限制，但将社会完全排除在外，不能不说是这次修复性司法本土化移植的一大遗憾。

（二）对被害人保护力度不足

修复性司法是以被害人为中心建立起来的一系列制度，对被害人的修复是其重要内容和重要功能之一。而在我国未成年人刑事案件特别程序中，被害人几乎被忽略。根据前述可知，在未成年人刑事案件特别程序中，虽然法律规定，检察院在做出附条件不起诉决定时，应当听取被害人的意见，但在被害人反对的情况下，检察院仍然可以做出附条件不起诉的决定，被害人唯一的救济途径就是申诉或者直接向法院提起诉讼。除此之外，几乎没有涉及到对被害人的“修复”措施。其实在未成年人刑事案件中，强调对未成年加害人的保护自然是有道理的，但是也不能因此忽略对被害人的保护，毕竟是被害人的利益受到了最直接的损害，这样极有可能造成对被害人的二度伤害。而且在未成年人刑事案件中，被害人也极有可能是未成年人，同样是未成年人，却受到了法律不平等的保护，有损法律公正，也有悖修复性司法的初衷。

（三）正当程序问题

程序法不仅具有实现实体法规定的工具性价值，也具有实现程序公正的目的性价值。在此次刑事诉讼法新增的未成年人刑事案件特别程序中，很多程序性规定都不够细致，留下了很多程序空白，也产生了相关机关滥用公权力之虞。比如在附条件不起诉制度中，其适用条件就规定的不够细致，什么情况下可以算是“有悔罪表现”，要不要做出附条件不起诉的决定，这些都由检察机关自由裁量。而检察机关的这些权力几乎没有其他权利或权力的有效限制，正如孟德斯鸠所说的，“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极限，这是一条万古不易的经验”，在公民对政府极端不信任的现今，这样的规定不得不令人怀疑其正当性与合理性。法院作为中立的裁判者，应当说对于“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”等条件更有资格进行审查，加害人的辩护人等也应当有权利对此发表自己的意见。程序如果不公正，结果也会令人怀疑，因此不应忽视程序对程序主体所具有的能够满足主体需要及其终极价值追求，同时又不依赖于活动结果本身的那部分意义。

四、我国未成年人刑事案件修复性司法的方向

修复性司法作为一种全新的司法理念，是世界刑事司法发展的一个新趋势。针对目前我国未成年人刑事案件中修复性司法存在的问题，在诉讼程序方面，我国修复性司法还应进行完善。

（一）构建对被害人进行修复的双重修复制度。不言而喻，未成年人刑事案件修复性司法中的“修复”，其重心应当是对加害人与被害人的双重修复，而不应仅仅针对未成年加害人。只有同时强调被害人的修复，才符合法律公平正义的基本理念。修复性司法的理念只是换一种形式来更好的实现公平正义，而非对公平正义的否定。在未成年人刑事案件中，被害人也是未成年人的情况极有可能，如果忽视了对被害人的修复，将造成极度的不公平，而且也将严重的伤害公民的法律感情。因此，构建对未成年加害人与被害人的双重修复制度极有必要。针对我国目前现状，主要应当加强对被害人的修复。第一，扩大被害人的程序选择权。未成年人刑事案件适用修复性司法的前提条件必须是被害人的同意，双方当事人应当在平等协商的基础上，以自愿为前提适用修复性司法程序。第二，为被害人提供有效的修复方式。比如加害人积极主动向被害人道歉、赔偿损失，以降低被害人内心的不安与恐惧，并通过和解、协商等形式以求取得被害人的谅解；对被害人进行心理治疗；当符合一定的条件时，可以考虑从国家的层面对被害人的修复承担一定的费用。

（二）突出社会力量的作用。在修复性司法的理念下，犯罪不仅仅是对被害人的侵害，更被视为是一种对人际信任关系的破坏行为，其导致了个人、社区以及社会的不安全感和不信任感。而程序的重要功能之一，就是让当事人能参与到程序当中，穷尽其论争，在发泄与理解的过程中，使纠纷逐渐得到解决。因此，让社会力量参与到修复性司法的过程中，不仅可以避免检察院既当运动员又当裁判的嫌疑（基于检察院公诉机关的角色，不可避免的会引起别人的这种猜想与怀疑），还可以让受破坏的社区结构与社会结构在参与程序的过程中得到修复。具体而言，第一，修复性司法应当由中立的社会组织机构（包括社区组织机构）进行，而不应当是由检察院组织进行，当然所有的程序都应当以未成年犯罪嫌疑人承认其罪行为前提，由社会组织帮助加害人和被害人进行沟通和对话。第二，将社区作为修复性司法的主要场所。决定适用修复性司法程序，不代表未成年加害人就可以完全不用为自己的过错付出代价，只是换一种更柔和的修复性的方式来进行，而这种修复性的“惩罚”，主要是社区服务和修复性补偿等。而社区服务的场所，毋庸置疑即是社区。

（三）构建合理合法决策程序。修复性司法程序的适用，不仅需要以未成年受害人与加害人双方同意为前提，更需要该案件具体满足一定的条件。目前我国刑事诉讼法的规定，仅对附条件不起诉制度规定了具体的要求，应当说还是不甚明确的。因此，构建由法院、检察院、辩护律师以及受害方委托人等多方成员的量刑圈，由其参加会议共同作出相关决定较为稳妥。首先应当由其共同决定某一具体的未成年人刑事案件是否适用修复性司法。其不仅需要考量是否符合法律规定的适用修复性司法的硬性要求，还要考量法律规定的包括未成年人的表现、态度等因素。其次，如果决定适用，则应当共同决定刑罚，此处说的刑罚是指专门用于修复性司法中的刑罚。最后，还必须与未成年加害人签订修复协议，未成年加害人不能违反修复协议上的禁止性规定。

（四）细化程序规则。细化程序规则，防止公权力在修复性司法中滥用，也是修复性司法将面临的一大问题。特别是在我国当下公权力较为强势，近期又发生了较多公权力侵害私权案例的情况下，这个问题更应该引起重视。在修复性司法运用到未成年人刑事案件过程中，公权力应当尽可能的减少干预，就算由公权力主持的相关程序，也应当对公权力加以限制。比如在整个修复性司法的过程中，“自愿”是非常重要的条件。修复性司法的适用前提，就是双方当事人的同意，即未成年犯罪人自愿参与修复性司法程序，而且受害人也必须同意适用。在任何一个环节，都应当避免出现强迫自愿的情形。

（五）完善修复性司法与公诉程序的衔接。正如传统刑事司法对于犯罪者的改造，并不一定能保证改造成功，修复性司法亦同，也不一定能保证成功实现修复。一个完善的制度应当包容所有可能的变量。修复性司法制度重要的一个方面就是，当修复失败时，该怎样与公诉制度衔接。我国刑事诉讼法中关于撤销附条件不起诉决定的规定，即属于典型的修复性司法与公诉程序的衔接。但是，修复性司法的外延远远大于附条件不起诉制度，还需要进一步细化其他方面的衔接。应当包括以下方面：第一，恢复公诉程序的条件，必须是未成年加害人违反了修复协议的规定，比如承诺被害人的补偿在规定时间内没有到位、没有按时完成社区服务或者在修复性司法过程中又触犯法律等等。第二，恢复公诉程序，应当包括量刑会议成员基于未成年加害人的表现自行共同决定恢复公诉程序以及被害人申请恢复公诉程序。当监督主体发现未成年人有违反修复协议的行为，就应当向检察机关报告，再由量刑会议的成员共同判定是否符合恢复公诉程序的条件；当未成年加害人对于受害人未按时进行补偿或再度实施让受害人感觉到威胁的行为，受害人应当也有权利申请恢复公诉程序，是否恢复则依然由量刑会议成员决定。第三，应当给予未成年加害人发表意见的机会，量刑会议成员作出恢复公诉程序的决定之前，必须听取未成年加害人的意见。当然，这其中很多规定还需要进一步细化，有待进一步研究。

五、结语

在我国的社区组织还没有相关的资质与能力，社会专业矫正机构也还空缺的情况下，要在我国短时期内建立完善的修复性司法制度是不可能的。但我国可以在条件相对比较成熟的城市进行试点，并逐渐推广。在未成年人刑事案件领域适用修复性司法是大势所趋，我国此次刑事诉讼法，是我国在未成年人刑事案件领域进行刑事司法改革的一大跨越，但还存在着很多不足，有待理论界与实务界共同努力，逐步完善我国未成年人刑事案件领域中的修复性司法制度。

   注：叶莲  庆元县人民法院党组成员、副院长

    此文曾获丽水市法院系统第十届学术论文研讨会优秀奖；2014年浙江省省法学会刑法学研究会优秀奖；第九届中国法学家论坛“全面深化改革与法治”主题征文三等奖；分别在《丽水法学》2012年第三期、《法治研究》2014年第2期、《丽水审判》2014年第3期上发表。